Cuando Argentina incumplió el pago de su deuda por segunda vez en 13 años, el mundo financiero se sorprendió, tanto por el propio default como, tal vez aún más, por el hecho de que una pequeña minoría de tenedores de deuda estaba dispuesto a atacar la reestructuración de la deuda de Argentina. Pero mientras que la lucha entre Buenos Aires y sus acreedores puede estar en los titulares ahora, no es una historia nueva. Comenzó hace 18 años con una perversión del derecho internacional en una corte de la ciudad de Nueva York y un fondo de cobertura entonces oscuro que fue llamado un buitre.

Una empresa en particular, merece ser culpada por la situación actual de Argentina; o felicitada por su innovación, en función de cómo se mire. En 1977, Paul Singer fundó el fondo de cobertura Elliott Associates LP con 1,3 millones de dólares de amigos y familiares. Durante casi dos décadas, la empresa creció mediante la inversión en diferentes mercados de valores. Pero en 1995, Elliott Associates pasó de ser otro fondo de cobertura de Nueva York a un pionero en el mundo de las finanzas internacionales. Y hoy, 19 años después, la nueva reiteración del mismo fondo ha desempeñado un papel crucial en llevar a la Argentina al default.

En octubre de 1995, Elliott Associates LP compró aproximadamente $ 28,7 millones de la deuda soberana panameña por el precio descontado de $ 17,5 millones. Los bancos que poseían esos bonos, un grupo que incluía a pesos pesados como Citi y Credit Suisse, habían renunciado a la obtener el reembolso de Panamá. Para reducir sus pérdidas vendieron sus tenencias a Elliott.

Cuando el gobierno de Panamá pidió una reestructuración de su deuda externa en 1995, la gran mayoría de sus tenedores de bonos acordó. Elliott no. En julio de 1996, Elliott Associates, representada por uno de los bufetes de abogados de más alto perfil en el mundo, presentó una demanda contra Panamá en un tribunal de distrito de Nueva York buscando el reembolso total del original 28.7 millones de dólares, más intereses y honorarios. El caso pasó de un tribunal de distrito en Manhattan a la Corte Suprema del Estado de Nueva York, que se alineó con Elliott. El gobierno de Panamá tuvo que pagar a la empresa más de $ 57 millones, con un adicional de $ 14 millones para otros acreedores.

Fue un momento revolucionario en la historia moderna de las finanzas. Al llevar el caso a un tribunal de distrito de Nueva York, Elliott rompió con una ley y costumbre internacional de larga data, según la cual los gobiernos soberanos no son demandados ante los tribunales ordinarios para tratar cuestiones internas de un Estado-nación. Además, el presidente del tribunal aceptó el caso: otra ruptura con la costumbre. Se preparó el escenario para dos décadas de estos casos, incluyendo el incumplimiento de Argentina.

Cuando el caso de Elliott contra Panamá triunfó estableciendo normas internacionales sobre la forma de negociar el incumplimiento soberano, los periodistas y los investigadores no le prestaron mucha atención. Pero Wall Street lo hizo. Tras la victoria de Elliott, otros fondos surgieron utilizando la misma estrategia. Dart Container Corp y EM Ltd., ambos vinculados a Kenneth Dart, uno de los nombres más famosos en el mundo de los fondos buitres. NML Capital, un fondo con sede en Islas Caimán asociado con Elliott también se metió en el juego. Gramercy Advisors, una firma con sede en Greenwich, Connecticut, se centró en la deuda ecuatoriana y rusa.

A medida que surgían estas empresas, también lo hizo un nuevo apodo: fondos buitres. El nombre puede sonar despectivo, pero no fue inventado por Argentina u otros deudores. Las empresas más antiguas de Wall Street propusieron el nombre. Ellos pudieron encontrar un beneficio de unas cuantas sobras.

La aparición de los fondos buitres con el caso de 1996 de Elliott Associates, LP v. República de Panamá abrió una nueva opción legal para obligar a los gobiernos soberanos a pagar el valor total de sus deudas (más los intereses), en lugar de las cantidades descontadas logradas mediante las negociaciones arbitradas por el Fondo Monetario Internacional y otras instituciones internacionales.

La estrategia nacida en 1996 es la misma hoy, pero el premio es mucho más grande. El valor nominal de la deuda argentina con descuento que Elliott compró después del default del país en 2001 por 48 millones de dólares hoy es de $ 630 millones. El fondo quiere el reembolso por el valor total de la deuda con todos los acreedores de la Argentina, como lo hizo en 1995 con Panamá. Esto equivale a $ 1.5 mil millones, que podría elevarse a $ 3 millones, incluidos los intereses y honorarios.

La decisión de 1996 fue una muestra de cómo el sistema bancario internacional manejó la reestructuración de la deuda de lo que eran en su mayoría países pobres (aunque a menudo con elites muy ricas) en las crisis de deuda soberana de los años 1970 y 1980. El Fondo Monetario Internacional (FMI), el Club de París, y otras instituciones relacionadas con la deuda soberana internacional habían llegado al acuerdo con los bancos acreedores a finales de los ‘70 y principios de los ‘80 de que no podían esperar el re-pago en su totalidad. De hecho, en 1996 el FMI y el Banco Mundial pusieron en marcha un programa especial de alivio de deuda basado en el reconocimiento por parte de los prestamistas de que al menos 46 gobiernos altamente endeudados no serían capaces de pagar sus deudas. En el caso de Panamá, como en la actualidad el de la Argentina, los bancos ya habían aceptado que iban a afrontar grandes pérdidas.

Los tenedores de deuda originales – grandes bancos como Citi, Credit Suisse, y otros – tenían los recursos para llevar a Panamá a los tribunales para tratar de hacer cumplir el pago. Pero no lo hicieron, porque, en ese momento, esas no eran las reglas del juego. Los bancos se sentían cómodos confiando en la intermediación del FMI y otras instituciones financieras internacionales. El derecho internacional es ley débil, y también lo es la cortesía, la práctica habitual en el sistema internacional que supone el respeto mutuo entre los gobiernos soberanos. Estos poderosos bancos reconocían la importancia de este tipo de ley para el funcionamiento del sistema interestatal, y por lo tanto, en el largo plazo, para sus propios beneficios. Además, los bancos reconocían que la deuda soberana se diferencia de las empresas, hipoteca, o cualquier otro tipo a causa de su capacidad para arrastrar a una economía entera, incluyendo sus componentes

 prósperos.

Cuando Elliott forzó el reembolso en Panamá, debería haber habido un debate público sólido acerca del reclamo de una empresa contra un país soberano en un tribunal local y sobre la decisión del juez de aceptar ese reclamo. Después de todo, el dinero de un soberano es técnicamente de sus ciudadanos. Hacer pagar al gobierno panameño por el valor total de la deuda, más los intereses, aun mientras los principales acreedores aceptaron un pago con descuento, significaba repartir el dinero de los ciudadanos a un fondo de cobertura en lugar de invertir en, por ejemplo, carreteras, escuelas, o programas sociales de bienestar. Los defensores de la devolución argumentan que, realizada de buena fe, debería haber dado lugar a una mejor calificación de crédito y por lo tanto a una mayor inversión en Panamá; o en Argentina. Pero debido a que los acreedores ya habían acordado aceptar las pérdidas, este argumento ya cuestionable se vuelve irrelevante.

Elliott y otros fondos buitres han empleado la misma innovación legal utilizada para extraer dinero a Panamá en 1996 una y otra vez. En general, los fondos han tenido éxito. Sólo en 1998, los fondos buitres llevaron a Ecuador, Costa de Marfil, Polonia, Congo, Vietnam y otros países a los tribunales exigiendo el pago de la deuda en default. Además, en lo que se convirtió en un precedente de facto, si no necesariamente legal, que afecta el caso actual de Argentina, la firma consiguió amparos judiciales que le impedían a los acreedores en Canadá, los Países Bajos, Alemania, Luxemburgo y Bélgica el cobrar antes de que Elliott lo hiciera. En el caso actual, el juez en un tribunal de la ciudad de Nueva York permitió a Elliott impedir el pago de Argentina a los demás acreedores – que representan más del 90 por ciento de sus tenedores de deuda – sin pagar antes a Elliott.

La victoria de Elliott en 1996 fue significativa, pero ha habido otros casos importantes desde entonces, incluyendo el más reciente de la empresa contra la Argentina. En 2012, el juez Thomas Griesa de la Corte del Distrito Sur de Nueva York dictaminó que cada vez que Argentina pague a la mayoría de sus acreedores tendría que pagar a los buitres también. La Corte Suprema de Estados Unidos rechazó la apelación de Argentina. Este caso ha sido otro gran paso hacia permitir que las empresas privadas demanden a los gobiernos soberanos en tribunales ordinarios, en lugar de ir a las instituciones financieras internacionales de arbitraje.

De vez en cuando, la estrategia de los fondos buitres no ha funcionado y los tribunales se pusieron del lado de los gobiernos soberanos. En 1996, poco después de su paso exitoso por el gobierno panameño, Elliott compró US $ 20,7 millones de la deuda peruana al costo de $ 11.4 millones. Como de costumbre, Elliott demandó por el valor total, más los intereses. Inicialmente, el tribunal del distrito sur de Nueva York falló a favor de Perú. El juez encontró que los acreedores tenían alguna responsabilidad por asumir las deudas incobrables. Pero la Corte de Apelaciones de Nueva York revocó el veredicto y, al final, las partes resolvieron el caso.

Puede haber esperanza, sin embargo. Ya se produjo un primer paso para revertir el precedente que se inició en 1996. La Argentina llevó su pelea con los fondos buitre a la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Ese, en lugar de un tribunal de Nueva York – o incluso la Corte Suprema de los Estados Unidos – es el lugar adecuado para tratar el caso de un pequeño número de fondos que están manteniendo a la gran mayoría de sus acreedores sin recibir el pago y chantajeando a un país.

Fuente: Foreign Policy, EE.UU.